一.民法的概念

（一）民法的概念及其理論分類(lèi)

1.民法的概念

民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。

2.民法的理論分類(lèi)

（1）廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱(chēng)不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、最高人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

（2）實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法

實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱(chēng)。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱(chēng)。如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》。

（3）民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國(guó)民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。

《民法通則》是在我國(guó)制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性?xún)?nèi)容。

（4）民法和商法

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。

在大陸法系國(guó)家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國(guó)基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等單行商事法。

（5）公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的。是按照法的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整主體范圍的不同來(lái)劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國(guó)家利益，調(diào)整國(guó)家與公民之間、國(guó)家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個(gè)人利益，調(diào)整公民之問(wèn)關(guān)系的法律為私法。

（二）民法的調(diào)整對(duì)象

《民法通則》第二條對(duì)我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！?/span>

1.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系具有直接的財(cái)產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財(cái)產(chǎn)利益歸誰(shuí)所有、歸誰(shuí)支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財(cái)產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系則是支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動(dòng)形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系叫做“動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。

2.平等主體之間的人身關(guān)系

平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。又稱(chēng)人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：

（1）人身關(guān)系主體地位的平等性。人身關(guān)系，也有領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)、管教被管教等支配和從屬關(guān)系。與這種關(guān)系相異，作為民法調(diào)整的人身關(guān)系，其地位平等，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)平等相待，互不干涉；

（2）人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質(zhì)的利益。這是人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要區(qū)別之一；

（3）人身關(guān)系與其民事主體不可分離。由于人身關(guān)系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專(zhuān)屬性。

二.我國(guó)民法的淵源和適用范圍

（一）概念

法的淵源，又稱(chēng)法源或法律淵源，指法的效力來(lái)源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當(dāng)事人確立基本民事行為準(zhǔn)則的根源，也是法院裁判案件時(shí)尋求可作為裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范的根源。

（二）民法淵源的種類(lèi)

1.制定法

制定法是指我國(guó)不同的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約。制定法是我國(guó)民法的主要淵源。主要有：

（1）法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來(lái)說(shuō)，又可分為：

①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法；

②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等；

③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。

（2）地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范

根據(jù)憲法規(guī)定，地方各級(jí)人民代表大會(huì)、民族自治地方的各級(jí)自治機(jī)關(guān)在所轄行政區(qū)域內(nèi)，根據(jù)憲法、法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項(xiàng)條例等，其中有關(guān)民事方面的規(guī)范，也是我國(guó)民法的淵源。

（3）最高人民法院的司法解釋。最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見(jiàn)，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，也是我國(guó)民法的淵源。

2.習(xí)慣法

法律有成文法與習(xí)慣法之分，除成文法之外，世界各國(guó)大抵也都承認(rèn)習(xí)慣法是民法的淵源。我國(guó)認(rèn)為，經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣，即習(xí)慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當(dāng)在我國(guó)已有較長(zhǎng)的歷史，民國(guó)時(shí)期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國(guó)成立后，廢除了民國(guó)時(shí)期的民法典，房屋典當(dāng)就變成了習(xí)慣法規(guī)則。

（三）民法的適用范圍

民法的適用范圍，也稱(chēng)民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時(shí)、何地、對(duì)何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個(gè)方面：

1.對(duì)人的適用范圍。

對(duì)人的適用范圍即指民法對(duì)哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國(guó)民法對(duì)人的效力主要有以下幾種情況：

第一，對(duì)居住在我國(guó)境內(nèi)的中國(guó)公民和設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的中國(guó)法人，都具有法律效力；

第二，對(duì)于居留在我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人和經(jīng)我國(guó)政府準(zhǔn)許設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國(guó)民法中某些專(zhuān)門(mén)由中國(guó)公民、法人享有的權(quán)利，對(duì)外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人和外國(guó)法人不具有法律效力；

第三，居住在外國(guó)的我國(guó)公民，原則上適用住在國(guó)的民法，而不適用我國(guó)民法。但是，依照我國(guó)法律以及我國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國(guó)參加的國(guó)際條約，我國(guó)認(rèn)可的國(guó)際慣例，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)民法的，仍然適用我國(guó)民法。

2.民法在時(shí)間上的適用范圍

民法在時(shí)間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時(shí)間段，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時(shí)停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒(méi)有溯及力。

3.民法在空間上的效力

民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機(jī)關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：

第一，凡是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其各部、委等中央機(jī)關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國(guó)的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際慣例應(yīng)當(dāng)視為我國(guó)領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。例如，我國(guó)的駐外使館、領(lǐng)館，我國(guó)在境外的船舶、飛機(jī)等。

第二，凡是地方各級(jí)政權(quán)機(jī)關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。從以上兩種情況可以看出，我國(guó)民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動(dòng)，原則上都適用中國(guó)法律。

（四）民法的解釋方法

1.民法的類(lèi)推適用

民法的適用，指運(yùn)用民事法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)。

民法的類(lèi)推適用，指在運(yùn)用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時(shí)，由于沒(méi)有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類(lèi)似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進(jìn)行裁判的活動(dòng)。

2.民法的解釋

（1）文義解釋?zhuān)址Q(chēng)語(yǔ)義解釋?zhuān)赴凑辗蓷l文用語(yǔ)之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維護(hù)法律的尊嚴(yán)及其安定性?xún)r(jià)值。

（2）體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。

（3）立法解釋?zhuān)址Q(chēng)沿革解釋?zhuān)驓v史解釋。系指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過(guò)程中之有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書(shū)等，均為法意解釋之主要依據(jù)。

（4）擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張。前者指法條文義過(guò)窄，不足以表示立法時(shí)之意思時(shí)，在可能的文義范圍內(nèi)擴(kuò)張其文義，以求正確解釋法律的內(nèi)容。后者為根據(jù)立法目的將法條做超出可能文義的解釋。

（5）限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過(guò)于廣泛，不合立法者本意時(shí)，對(duì)法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內(nèi)，而對(duì)這種案型加以排除的解釋。

（6）合憲法解釋?zhuān)赴磻椃半A位關(guān)系較高的法律來(lái)解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。

（7）當(dāng)然解釋?zhuān)阜呻m無(wú)明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實(shí)較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。

（8）所謂目的解釋?zhuān)敢苑梢?guī)定目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。

（9）比較法解釋?zhuān)敢猛鈬?guó)立法例及判例學(xué)說(shuō)作為解釋材料來(lái)解釋本國(guó)法律規(guī)定的意義和內(nèi)容。（10）社會(huì)學(xué)解釋?zhuān)笇⑸鐣?huì)學(xué)方法運(yùn)用于法律解釋?zhuān)赜谏鐣?huì)效果預(yù)測(cè)和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法。

三.建設(shè)用地使用權(quán)的取得和期限

（一）建設(shè)用地使用權(quán)的取得

建設(shè)用地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，則用益物權(quán)的一般取得原因（如轉(zhuǎn)讓、繼承等），自然也適用于建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)取的初次取得有如下兩種方式：

1.劃撥

土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請(qǐng)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可取得土地使用權(quán)，而不必向土地所有人交付租金及其他費(fèi)用。

（2）類(lèi)型

嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。

2、土地使用權(quán)出讓

土地使用權(quán)出讓是國(guó)家以土地所有人身份將土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

（二）建設(shè)用地使用權(quán)的期限

1.以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)沒(méi)有期限的限制。

2.以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)有最高期限的限制，其最高期限為：

居住用地70年；

商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地40年；

教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；

綜合或者其他用地50年。工業(yè)用地50年；每一塊土地的實(shí)際使用年限，在最高年限內(nèi)，由出讓方和受讓方雙方商定。

大家在記憶的時(shí)候只需記住70年、40年的情形，其余均為50年。

建設(shè)用地使用權(quán)的概念和特征

建設(shè)用地使用權(quán)是指土地使用人為營(yíng)造建筑物或其他工作物而使用國(guó)有土地的權(quán)利。

建設(shè)用地使用權(quán)的特征。

（三）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的消滅

1.期限屆滿(mǎn)

承包經(jīng)營(yíng)權(quán)期限屆滿(mǎn)的，由土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。但是，若承包人不繼續(xù)承包的，或者依照法律規(guī)定承包人不能繼續(xù)承包的，則承包經(jīng)營(yíng)權(quán)歸于消滅。

耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國(guó)務(wù)院林業(yè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)。

2.承包人放棄承包權(quán)的——交回承包土地的

3.提前收回

承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶(hù)口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。

（四）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得

1.通過(guò)簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同而原始取得

這種取得承包經(jīng)營(yíng)的方式，需要當(dāng)事人以書(shū)面合同的形式為之。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)從承包經(jīng)營(yíng)合同合同生效之日起成立。

2.因轉(zhuǎn)讓行為繼受取得

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換，當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓或者互換承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的受讓人可以取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，從轉(zhuǎn)讓、互換合同生效時(shí)起受讓人取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，登記不是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的成立要件，當(dāng)事人未進(jìn)行變更登記的不得對(duì)抗善意第三人。

四.普通合伙人的退伙

（一）退伙的概念及形式

退伙，是指在合伙存續(xù)期間合伙人退出合伙組織，從而喪失合伙人資格韻行為。

根據(jù)退伙的原因，退伙可分為三種形式，即自愿退伙、除名退伙和法定退伙。

第一種退伙形式：自愿退伙。

自愿退伙，又稱(chēng)聲明退伙，是指合伙人單方面向其他合伙人聲明退伙。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第45～47條的規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：A.合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)。B.經(jīng)全體合伙人一致同意。C.發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙的事由。其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。

合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。

合伙人違反上述規(guī)定退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給合伙企業(yè)造成的損失。

第二種退伙形式：除名退伙。

除名退伙，又稱(chēng)強(qiáng)制退伙，是指當(dāng)某合伙人出現(xiàn)除名事由時(shí)，經(jīng)其他合伙人一致同意，將其除名，使其喪失合伙人資格。

《合伙企業(yè)法》第49條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：A.未履行出資義務(wù)。B.因故意或者重大過(guò)失給合伙企業(yè)造成損失。C.執(zhí)

行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為。D.發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對(duì)合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對(duì)除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。

第三種退伙形式：法定退伙。

法定退伙，又稱(chēng)當(dāng)然退伙，是指基于法律規(guī)定的事由而退伙。

《合伙企業(yè)法》第48條規(guī)定，合伙人有下列情況之一的，當(dāng)然退伙：A.作為合伙人的自 然人死亡或者被依法宣告死亡；8.個(gè)人喪失償債能力；c.作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉撤銷(xiāo)，或者被宣告破產(chǎn)；D.法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；E.合伙人在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。退伙事由實(shí)際發(fā)生之let為退伙生效日。

（二）退伙的效力

其一，退伙后，退伙人的合伙人資格喪失。

其二，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。合伙人退伙，其他合伙人與該退伙人應(yīng)當(dāng)按照退伙時(shí)的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。財(cái)產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實(shí)物。退伙人對(duì)給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。退伙時(shí)有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。

其三，退伙人對(duì)合伙虧損的分擔(dān)。合伙人退伙時(shí)，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人應(yīng)當(dāng)依照其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的比例分擔(dān)虧損。

其四，退伙人對(duì)退伙前合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。退伙人對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這是強(qiáng)制性規(guī)定，之所以如此規(guī)定，是因?yàn)橥嘶锶嗽谕嘶锴笆呛匣锶?，如果退伙后?duì)退伙前的合伙債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，就加重了未退伙的合伙人的負(fù)擔(dān)，而且還可能發(fā)生利用退伙逃避合伙債務(wù)，損害債權(quán)人利益的情形。

（三）普通合伙設(shè)立的條件

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第l4條的規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（1）有兩個(gè)以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。合伙必須有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人參加，即必須是多個(gè)人的集合。這里的人包括自然人、法人和其他組織。

（2）有書(shū)面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協(xié)議享有權(quán)利，履行義務(wù)。

（3）有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第l6條的規(guī)定，普通合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。合伙人以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，需要評(píng)估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估。

合伙人以勞務(wù)出資的，其評(píng)估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。

（4）有合伙企業(yè)的名稱(chēng)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。合伙企業(yè)名稱(chēng)中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣，以便于與合伙企業(yè)交易的人了解該合伙的類(lèi)型及合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任。

（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

五.合伙的概念

合伙是指兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織，根據(jù)合伙合同而共同出資、共同經(jīng)營(yíng)事業(yè)，依照合同約定或者法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的組織。這里所說(shuō)的“事業(yè)”包括各種行業(yè)，可以是營(yíng)利性的行業(yè)，也可以是非營(yíng)利性的行業(yè)。

我國(guó)關(guān)于合伙的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在《民法通則》和《合伙企業(yè)法》兩部法律中。以適用法律的不同為標(biāo)準(zhǔn)，合伙可分為兩種類(lèi)型，合同型合伙和企業(yè)型合伙。所謂合同型合伙，是指根據(jù)合伙合同形成的合伙，該類(lèi)型合伙雖然有兩個(gè)以上的人出資，經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，但是沒(méi)有合伙名稱(chēng)，并未在工商部門(mén)登記注冊(cè)成立為一個(gè)組織體，組織松散；或者是臨時(shí)性的i其性質(zhì)屬于合伙合同，沒(méi)有民事主體資格。合同型合伙適用《民法通則》。所謂企業(yè)型合伙，是指自然人、法人和其他組織依照《合伙企業(yè)法》在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。該類(lèi)型合伙具有字號(hào)，并在工商部門(mén)登記為一個(gè)組織體。企業(yè)型合伙適用《合伙企業(yè)法》。

無(wú)論是合同型合伙還是企業(yè)型合伙，都存在一些共同的規(guī)則，例如都需要兩個(gè)以上的合伙人，都需要訂立合伙協(xié)議，都需要共擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)等。但是，二者的法律地位不同。一方面，企業(yè)型合伙具有字號(hào)、并在工商部門(mén)登記為一個(gè)組織體，具有較強(qiáng)的團(tuán)體性，可以成獨(dú)立的民事主體；合同型合伙并不能成為獨(dú)立的民事主體，在性質(zhì)上不過(guò)是一種合同關(guān)系。另一方面，兩者在設(shè)立的條件、持續(xù)性、是否建立商業(yè)賬簿、合伙的解散程序等方面都存在一定的區(qū)別。本書(shū)討論的合伙是以《合伙企業(yè)法》為依據(jù)的企業(yè)型合伙，包括普通合伙和有限合伙。

六.法人清算的概念與清算終結(jié)

法人的清算，是指由依法成立的清算組織依職權(quán)清理即將終止的法人財(cái)產(chǎn)，了結(jié)其全部法律關(guān)系的活動(dòng)。

《民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)。”可見(jiàn)，清算為法人終止的必經(jīng)程序。清算中的法人與清算前的法人具有同一人格，只是其民事權(quán)利能力與民事行為能力受到清算目的的限制而已。

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組進(jìn)行清算。清算組是指負(fù)責(zé)清算事務(wù)的組織，一般由法人的主管機(jī)關(guān)或者人民法院指定的人員組成。清算組的主要任務(wù)是清理法人財(cái)產(chǎn)、了結(jié)現(xiàn)存事務(wù)、收取債權(quán)、清償債務(wù)和移交剩余財(cái)產(chǎn)。

清算終結(jié)，由清算組向法人登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)登記并公告。辦理注銷(xiāo)登記后，法人即告消滅。

七.法人變更的概念與類(lèi)型

法人變更，是指法人在存續(xù)期內(nèi)，法人組織上的合并、分立以及活動(dòng)宗旨、業(yè)務(wù)范圍等重要方面的變化。法人可在履行相關(guān)手續(xù)的前提下進(jìn)行變更，以此分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

法人變更主要有以下幾種類(lèi)型：

（1）法人組織形式的變更

法人組織形式變更是指法人從一種組織形式變更為另一種組織形式，如從有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，或者從股份有限公司變更為有限責(zé)任公司。法人組織形式的變更必須符合法律規(guī)定的條件，履行一定的程序，并向登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。

（2）法人組織體的變更

法人組織體的變更主要包括法人的合并和分立。合并是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法人合并為一個(gè)法人。分立是指一個(gè)法人分立為兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法人。法人組織體的變更必須履行法定的程序，并辦理變更登記。

（3）法人其他重要事項(xiàng)的變更

除了上述組織形式、組織體變更外，法人的變更還包括法人名稱(chēng)、住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式、注冊(cè)資金、經(jīng)營(yíng)期限以及增設(shè)或撤銷(xiāo)分支機(jī)構(gòu)等重要事項(xiàng)的變更。法人這些重大事項(xiàng)的變更，都必須依法辦理登記，否則對(duì)外不發(fā)生變更的效力。

八.法人民事權(quán)利能力的特征

法人的民事權(quán)利能力與自然人的民事權(quán)利能力相比，具有其自身的特殊性。這些特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）法人民事權(quán)利能力開(kāi)始與終止的時(shí)間

法人的民事權(quán)利能力從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。

（2）法人的民事權(quán)利能力受法律、法規(guī)的限制

由于設(shè)立法人的法律規(guī)定不同，各種法人享有的能力也不相同。例如，《公司法》賦予公司享有的權(quán)利能力并不適用于社會(huì)團(tuán)體法人。每個(gè)法人的社會(huì)職能不同，它也只能享有法律依據(jù)其社會(huì)職能規(guī)定其享有的權(quán)利能力。

（3）法人之間的民事權(quán)利能力存在差異

不同法人的民事權(quán)利能力都有其局限性，并且其民事權(quán)利能力的具體肉容也各有區(qū)別， 這是由于法人各自經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍的不同，分別受到法律和自己章程的限制。如機(jī)關(guān)法人和企業(yè)法人的民事權(quán)利能力就不相同，而各企業(yè)法人的民事權(quán)利能力也不相同，它們只能在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。

九.機(jī)關(guān)法人

機(jī)關(guān)法人是指因行使職能的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國(guó)家機(jī)關(guān)。機(jī)關(guān)法人包括權(quán)力機(jī)關(guān)法人、行政機(jī)關(guān)法人、司法機(jī)關(guān)法人和軍事機(jī)關(guān)法人。

國(guó)家機(jī)關(guān)只有在為行使職能的需要從事必要的民事活動(dòng)時(shí)才稱(chēng)為法人，它以法人資格進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，與其他民事主體處于平等的法律地位。機(jī)關(guān)法人的經(jīng)費(fèi)來(lái)源于國(guó)家財(cái)政撥款。機(jī)關(guān)法人進(jìn)行民事活動(dòng)所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)以其獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)承擔(dān)。國(guó)家機(jī)關(guān)依照法律或行政命令成立，無(wú)須經(jīng)過(guò)登記即可取得法人資格。

十.法人機(jī)關(guān)

（1）法人機(jī)關(guān)的概念和特征

法人機(jī)關(guān)，是指根據(jù)法律或章程的規(guī)定，對(duì)內(nèi)管理法人事務(wù)，對(duì)外代表法人從事民事活動(dòng)的個(gè)人或集體。

法人是一種社會(huì)組織，其意志是通過(guò)法人機(jī)關(guān)來(lái)形成，并通過(guò)法人機(jī)關(guān)或者代表人表示出來(lái)的。法人機(jī)關(guān)的特征是：

①法人機(jī)關(guān)設(shè)立的依據(jù)是法律或法人章程的規(guī)定。

②法人機(jī)關(guān)是法人的有機(jī)組成部分，是法人的領(lǐng)導(dǎo)或者代表機(jī)關(guān)。

③法人機(jī)關(guān)是形成、表示和實(shí)現(xiàn)法人意志的機(jī)構(gòu)。

④法人機(jī)關(guān)由單個(gè)的個(gè)人或集體組成。

由單個(gè)的個(gè)人形成的法人機(jī)關(guān)稱(chēng)為獨(dú)任機(jī)關(guān)，如廠長(zhǎng)、經(jīng)理；由集體組成的法人機(jī)關(guān)稱(chēng)為合議制機(jī)關(guān)，如有限責(zé)任公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。

（2）法人機(jī)關(guān)的構(gòu)成及法定代表人

各類(lèi)法人的機(jī)關(guān)并不完全相同。一般來(lái)說(shuō)，法人機(jī)關(guān)由權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)三部分組成。法人的權(quán)力機(jī)關(guān)，又稱(chēng)決策機(jī)關(guān)，是法人自身意思的形成機(jī)關(guān)，有權(quán)決定法人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等重大問(wèn)題，如股份有限公司的股東大會(huì)。法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是法力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其職權(quán)是執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)所決定的事項(xiàng)，代表法人對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)，如股份有限公司的董事會(huì)。法人的監(jiān)督機(jī)關(guān)，是指對(duì)法人執(zhí)行機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的機(jī)關(guān)，如股份有限公司的監(jiān)事會(huì)。

法定代表人是指依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。如某企業(yè)的廠長(zhǎng)、經(jīng)理，某公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理等。法定代表人是代表法人從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的自然人。法定代表人只能是自然人，且該自然人只有代表法人從事民事活動(dòng)和民事訴訟活動(dòng)時(shí)才具有這種身份。當(dāng)自然人以法定代表人的身份從事法人的業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)，并不是獨(dú)立的民事主體，而只是法人這一民事主體的代表。

十一.監(jiān)護(hù)

1.監(jiān)護(hù)的概念

監(jiān)護(hù)是對(duì)未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。履行監(jiān)督和保護(hù)職責(zé)的人，稱(chēng)為監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)督和被保護(hù)的人，稱(chēng)為被監(jiān)護(hù)人。法律設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的目的，一方面是為了保護(hù)未成年人和精神病人的合法權(quán)益，另一方面也是為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

2.監(jiān)護(hù)的設(shè)立

根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)的設(shè)立有兩種方式，法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。

法定監(jiān)護(hù)，是指由法律直接規(guī)定一定范圍的親屬或組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)；指定監(jiān)護(hù)，是指在擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的情況下，由有關(guān)機(jī)構(gòu)依照法律的規(guī)定，指定一定范圍的親屬或者組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。

3.監(jiān)護(hù)人

我國(guó)《民法通則》根據(jù)未成年人和精神病人的不同情況，對(duì)其監(jiān)護(hù)人分別做了規(guī)定。

（1）未成年人的監(jiān)護(hù)人

根據(jù)我國(guó)《民法通則》第16條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：①祖父母、外祖父母。②兄、姐。③關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。

對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

沒(méi)有上述監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

需要指出的是，根據(jù)《民通意見(jiàn)》的規(guī)定，對(duì)于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，如果未經(jīng)有關(guān)組織指定而直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。可見(jiàn)，有關(guān)組織的指定是人民法院指定的前置程序。人民法院指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)依照《民法通則》第l6條第2款規(guī)定的順序。前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無(wú)監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的原則從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見(jiàn)。同一順序中有監(jiān)護(hù)資格的人是數(shù)人的，可以指定一人，也可以指定同--N序中的數(shù)人。監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

（2）精神病人的監(jiān)護(hù)人

根據(jù)我國(guó)《民法通則》第17條的規(guī)定，無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：①配偶。②父母。③成年子女。④其他近親屬。⑤關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。

對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

沒(méi)有上述監(jiān)護(hù)人的，由精神病人所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

為精神病人指定監(jiān)護(hù)人，根據(jù)《民通意見(jiàn)》的規(guī)定，與為未成年人指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定相同。

4.監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

根據(jù)《民法通則》及《民通意見(jiàn)》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要有：

（1）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康。這是監(jiān)護(hù)人的首要任務(wù)。監(jiān)護(hù)人在Et常生活中應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身安全與健康狀況，防止被監(jiān)護(hù)人的人身受到自身或者外力的傷害。

（2）照顧被監(jiān)護(hù)人的生活。在監(jiān)護(hù)法律關(guān)系中，被監(jiān)護(hù)人是未成年人和精神病人，他們往往缺乏生活自理能力，所以，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)照顧好被監(jiān)護(hù)人的生活，不得虐待、遺棄被監(jiān)護(hù)人。

（3）管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)好被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，在管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡善良管理人的注意義務(wù)。非為被監(jiān)護(hù)人的利益，監(jiān)護(hù)人不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

（4）對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育。監(jiān)護(hù)人不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)、照顧被監(jiān)護(hù)人，還應(yīng)當(dāng)管理、教育未成年的被監(jiān)護(hù)人，防止他們對(duì)他人、對(duì)社會(huì)造成損害，并讓他們?cè)谄返?、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。

（5）代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)。監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)是監(jiān)護(hù)人的一項(xiàng)重要職責(zé)。被監(jiān)護(hù)人是無(wú)民事行為能力人的，由監(jiān)護(hù)人代理其進(jìn)行一切民事活動(dòng)。被監(jiān)護(hù)人是限制民事行為能力人的，他們只可進(jìn)行與其年齡、智力或者精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)必須由監(jiān)護(hù)人代理，或者經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意才能進(jìn)行。

（6）代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人因合法權(quán)益受到侵害或者侵害他人合法權(quán)益涉訟時(shí)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟，以維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

（7）監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。《民法通則》第18條第3款規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。

十二.自然人的民事行為能力

1.自然人民事行為能力的概念與特征

自然人的民事行為能力，是指自然人能夠以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

我國(guó)法律賦予所有的自然人平等地享有民事權(quán)利能力，并可以參加民事法律關(guān)系從而享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，但這并不等于任何自然人都有能力以自己獨(dú)立的行為參加民事法律關(guān)系。自然人若要參加具體的民事活動(dòng)，取得實(shí)際的民事權(quán)利，還必須具備民事行為能力。自然人的民事行為能力，是自然人能夠以自己獨(dú)立的行為直接參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。這種能力往往取決于自然人的意思能力，即判斷自己行為后果的能力。意思能力是民事行為能力的基礎(chǔ)，而意思能力與自然人的年齡、精神狀況相關(guān)。民法在賦予自然人權(quán)利能力的同時(shí)，確認(rèn)具備一定年齡、精神狀況的自然人具有民事行為能力，可以獨(dú)立參加民事活動(dòng)，而不具備一定年齡、精神狀況的自然人不能獨(dú)立參加民事活動(dòng)或者只能參加一定范圍的、與其心智相適應(yīng)的民事活動(dòng)。

自然人的民事行為能力具有如下特征：

（1）民事行為能力不具有普遍性

自然人要具有完全民事行為能力，必須達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)。所以，民事行為能力因人而異。自然人因其年齡、智力和精神健康狀況的不同，在法律上具有不同的行為能力。

（2）民事行為能力可以被限制

對(duì)民事行為能力可以依據(jù)法律規(guī)定的原因和程序作出限制。例如，精神病人可以被認(rèn)定為限制民事行為能力人或無(wú)民事行為能力人，但在其恢復(fù)健康以后，應(yīng)該依法取消對(duì)其行為能力的限制。

2.自然人民事行為能力的種類(lèi)

我國(guó)《民法通則》以自然人的年齡、智力、精神健康狀況為標(biāo)準(zhǔn)，將自然人的民事行為能力分為三種：

（1）完全民事行為能力

完全民事行為能力，是指自然人能夠通過(guò)自己獨(dú)立的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力?！睹穹ㄍ▌t》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿(mǎn)十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。”據(jù)此，完全民事行為能力人分為兩種：

一是具有完全民事行為能力，這種人為18周歲以上的成年人。

二是視為完全民事行為能力人，這種人為l6周歲以上不滿(mǎn)l8周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源。所謂“以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源”是指能以自己的勞動(dòng)取得固定收入或較穩(wěn)定的收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕姷囊话闵钏?。那些雖然有較為穩(wěn)定的生活來(lái)源，但并非通過(guò)自己的勞動(dòng)所得，如靠父母留下的巨額遺產(chǎn)生活的人，仍然不能視為完全民事行為能力人。

（2）限制民事行為能力

限制民事行為能力又稱(chēng)不完全民事行為能力，是指自然人只在一定范圍內(nèi)具有民事行為能力，超出一定的范圍便不具有相應(yīng)的民事行為能力。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，限制民事行為能力人分為兩種：

一是10周歲以上的未成年人。這種人可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根據(jù)《民通意見(jiàn)》第3條的規(guī)定，10周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動(dòng)是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。

二是不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。這種人可以進(jìn)行與其精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根據(jù)《民通意見(jiàn)》第4條的規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行的民事活動(dòng)，是否與其精神健康狀態(tài)相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。

（3）無(wú)民事行為能力

無(wú)民事行為能力，是指自然人不具有以其行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，無(wú)民事行為能力人分為兩種：

一是不滿(mǎn)10周歲的未成年人。一般來(lái)說(shuō)，不滿(mǎn)10周歲的未成年人正處于生長(zhǎng)、發(fā)育的最初階段，智力水平普遍較低，一般難于進(jìn)行民事行為，故將他們歸為無(wú)民事行為能力人。他們不具有綜合的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，故應(yīng)由其法定代理人代理民事活動(dòng)。

二是不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。這種人由于心智喪失，不具有識(shí)別能力和判斷能力，從保護(hù)他們的自身利益出發(fā)，法律規(guī)定他們?yōu)闊o(wú)民事行為能力，由其法定代理人代理民事活動(dòng)。

需要指出的是，無(wú)民事行為能力人所為的民事行為，并不能一概認(rèn)定無(wú)效，無(wú)民事行為能力人進(jìn)行的與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，只要有利于本人且沒(méi)有損害社會(huì)利益，應(yīng)認(rèn)定為有效。如《民通意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。”

問(wèn)答題

一、民法的適用范圍：

是指民法的效力范圍，即民法在何時(shí)、何地，對(duì)什么人發(fā)生效力。

（一）民法在時(shí)間上的適用范圍：包括民法生效時(shí)間、失效時(shí)間以及民法是否具有溯及既往的效力。

（二）民法在空間上的適用范圍：在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律，法律另有規(guī)定的除外。即凡在中國(guó)領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，不管主體是中國(guó)公民、法人，還是外國(guó)公民、法人，均適用中國(guó)民法。法律另有規(guī)定的除外，主要指：第一、涉外案件另有法律規(guī)定的；第二、地方國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)布的地方性民事法規(guī)，僅在發(fā)布機(jī)關(guān)所管轄的地區(qū)生效，對(duì)其他地區(qū)不適用；第三、單行法另有規(guī)定的情況。

（三）民法對(duì)人的適用范圍：包括公民、法人兩種情況。關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，法律另有規(guī)定的除外。法律另有規(guī)定，如外國(guó)使領(lǐng)館人員享有民事豁免權(quán)時(shí)，不受所在國(guó)民法約束。法人分為中國(guó)法人和外國(guó)法人。中國(guó)法人和外國(guó)法人在中國(guó)境內(nèi)的民事活動(dòng)原則上應(yīng)適用中國(guó)民法，但如果法律另有規(guī)定，或根據(jù)國(guó)際條約或國(guó)際慣例不適用所在地法律的，應(yīng)按特殊規(guī)定辦理。

二、民法與相鄰法律部門(mén)的區(qū)別：

（一）民法與行政法的區(qū)別：1、當(dāng)事人主體地位不同。行政關(guān)系的主體一方為國(guó)家機(jī)關(guān)，另一方為行政管理相對(duì)人，國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)發(fā)出命令或決定，支配相對(duì)人的行為，相對(duì)人則僅有服從的義務(wù)，雙方當(dāng)事人處于管理與被管理的不平等地位。而民事法律關(guān)系當(dāng)事人處于平等的地位。2、法律關(guān)系中體現(xiàn)的意志不同。行政法律關(guān)系取決于行政機(jī)關(guān)單方意志，這種意志內(nèi)容實(shí)質(zhì)是國(guó)家意志，因而行政法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)具有法定性，行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)利不允許放棄，否則即為失職、瀆職。民事法律關(guān)系的發(fā)生取決于雙方當(dāng)事人的共同意志，因而當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)具有任意性，民事權(quán)利可以放棄。3、調(diào)整原則不同。強(qiáng)制性是行政法的重要原則；民法以自愿原則為核心。

（二）民法與勞動(dòng)法的區(qū)別：社會(huì)主義的勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)力不是商品，工資不是勞動(dòng)力價(jià)值的體現(xiàn)，勞動(dòng)關(guān)系不適用等價(jià)交換的民法原則，即適用按勞取酬的分配原則。但勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)關(guān)系無(wú)特殊規(guī)定的，勞動(dòng)合同適用民法規(guī)則。

（三）民法與商法的區(qū)別：民法是商事活動(dòng)的基本法，商法是補(bǔ)充民法的單行法，是民法的特別法，由于商事活動(dòng)是以營(yíng)利為目的的商品交換行為和一系列的相關(guān)行為，商事活動(dòng)本質(zhì)屬民法調(diào)整的平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，商法規(guī)則是民法在具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的具體化，其依賴(lài)于民法的基本原則制度。所以，民法是商法的基本法。但是商事交易畢竟有其特殊性，因而在民法規(guī)范未做具體規(guī)定時(shí)，應(yīng)以商法補(bǔ)充，商事規(guī)則要優(yōu)先于民法適用。

三、民事法律關(guān)系：

是指由民法調(diào)整的具有民事權(quán)利和民事義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，即由民法確認(rèn)、保護(hù)的民事關(guān)系稱(chēng)為民事法律關(guān)系。

一）民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范總和。

二）民法調(diào)整的對(duì)象包括平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

1、平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系。具體表現(xiàn)為：

（1）參加財(cái)產(chǎn)關(guān)系的當(dāng)事人法律地位平等。

（2）發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系須遵循自愿原則。

（3）財(cái)產(chǎn)關(guān)系大都是等價(jià)有償?shù)摹?/span>

2、平等主體間的人身關(guān)系。人身關(guān)系具有如下特點(diǎn)：

（1）人身關(guān)系主體牌平等地位。

（2）人身關(guān)系是以特定的精神利益為內(nèi)容。

（3）人身關(guān)系與特定主體不可分離。

（4）人身關(guān)系在一定情況下與物質(zhì)利益相聯(lián)系。

三）民法的基本原則：是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的準(zhǔn)則，是制定、解釋和適用民法的依據(jù)。

四、什么是平等原則：

自愿原則、等價(jià)有償原則、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則、保護(hù)民事主體合法民事權(quán)益的原則

（一）平等原則。當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則包括下列含義：

1、公民的民事權(quán)利能力一律平等。

2、不同的民事主體參加民事活動(dòng)，其民事法律地位平等。

3、民事主體的權(quán)利應(yīng)獲得平等的保護(hù)。

（二）自愿原則。《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。自愿原則具體表現(xiàn)為：

1、法律保護(hù)當(dāng)事人的起初意愿。

2、當(dāng)事人民事活動(dòng)的意志自由。

3、當(dāng)事人意志自由是相對(duì)的。

（三）等價(jià)有償原則。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循等價(jià)有償原則。等價(jià)有償原則，是指民事主體在取得一方財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)時(shí)，應(yīng)按價(jià)值向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)的代價(jià)，以實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。

等價(jià)有償原則具體表現(xiàn)為：

1、當(dāng)事人在民事權(quán)利義務(wù)分配上相互對(duì)應(yīng)，一方享有權(quán)利，須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，即取得利益須付出代價(jià)。

2、在權(quán)利義務(wù)的價(jià)值會(huì)計(jì)師上大致相當(dāng)，不得在經(jīng)濟(jì)上顯失公平，但當(dāng)事人有特殊約定的除外，如贈(zèng)與。

3、當(dāng)事人共同人事某一民事活動(dòng)時(shí)，各方均應(yīng)取得相應(yīng)的利益，如合伙人共享合伙利益。

4、一方違法行為損害他人的合法權(quán)益，應(yīng)按財(cái)產(chǎn)價(jià)值予以補(bǔ)償。

5、值得注意的是，等價(jià)有償僅適用于民法上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不適用體現(xiàn)精神利益的人身關(guān)系。

（四）公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。

公平原則，是指民事主體應(yīng)以公平的觀念實(shí)施民事活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)公平的觀念處理民事糾紛。

（五）保護(hù)民事主體合法民事權(quán)益的原則。

所謂法律要作廣義的理解：第一、法律包括民法，也包括與該項(xiàng)民事活動(dòng)有關(guān)的民事單行條例、法規(guī)等。第二、法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，應(yīng)遵守國(guó)家政策。

五、債權(quán)

1.債權(quán)讓與特征：非要式性；無(wú)因性；處分行為。（基礎(chǔ)行為即使有瑕疵，也不影響讓與行為本身效力）

不得讓與的債權(quán)：

A、根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)：基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)（如雇用、委托、租賃等合同發(fā)生的債權(quán)）；專(zhuān)為特定債權(quán)人利益而存在的債權(quán)；不作為債權(quán)；屬于從權(quán)利的債權(quán)。

B、按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)；

C、依法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)（合同法無(wú)規(guī)定，擔(dān)保法規(guī)定，最高額抵押擔(dān)保的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/span>

2.對(duì)債務(wù)人的債權(quán)讓與通知

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人或其代理人（通知到達(dá)是生效）。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。通知的時(shí)間不得晚于債務(wù)履行的時(shí)間。

3.債權(quán)讓與的法律效力

A.內(nèi)部效力：

法律地位的取代；從權(quán)利隨之移轉(zhuǎn)；讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權(quán)利所必要的一切情況；讓與人對(duì)其讓與的債權(quán)應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任；債權(quán)多重讓與的法律效力，即讓與人將債權(quán)讓與給一人之后，又就同一債權(quán)重復(fù)讓與給其他人，由此引起的債權(quán)讓與合同效力和債權(quán)的歸屬問(wèn)題（處理原則：有償讓與的受讓人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于無(wú)償讓與的受讓人取得權(quán)利；全部讓與中的受讓人優(yōu)先于部分讓與中的受讓人取得權(quán)利；已通知給債務(wù)人的債權(quán)讓與優(yōu)先于未通知的債權(quán)的讓與）。

B.外部效力：

債權(quán)讓與對(duì)債務(wù)人的效力以債權(quán)讓與通知為準(zhǔn)，通知的時(shí)間不得晚于債務(wù)履行的時(shí)間；

表見(jiàn)讓與：當(dāng)債權(quán)人將債權(quán)讓與第三人的事項(xiàng)通知債務(wù)人后，即使讓與并未發(fā)生或者該讓與無(wú)效，債務(wù)人基于對(duì)讓與事實(shí)的信賴(lài)而向該第三人所為的履行仍然有效；

債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；

債務(wù)人接到債權(quán)讓與通知時(shí)，債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)的，債務(wù)人仍然可以依法向受讓人主張抵銷(xiāo)。

受讓人向債務(wù)人請(qǐng)求，債務(wù)人拒絕給付，債務(wù)人是否構(gòu)成對(duì)受讓人的違約構(gòu)成。

受讓以債務(wù)人拒絕履行，能否向原債權(quán)人主張違約不行，此時(shí)原債權(quán)人已脫離債的關(guān)系。原債權(quán)人只在轉(zhuǎn)移債權(quán)本身有瑕疵承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

若已放棄對(duì)原債權(quán)人的抗辯，能否以原來(lái)的抗辯對(duì)抗受讓人不能，主權(quán)利轉(zhuǎn)移，若放棄，實(shí)質(zhì)上也放棄對(duì)新債權(quán)人的抗辯。

4.債務(wù)承擔(dān)

不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過(guò)與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的法律事實(shí)。